La Sentencia del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 11 de diciembre de 2019, nº 656/2019, rec. 358/2017, cuyo ponente es D. Pedro José Vela Torres, se ocupa de un supuesto en el que el Ayuntamiento demandante declaró la ruina urbanística de un inmueble propiedad de la concursada, y le concedió un plazo de dos meses para que lo demoliera. Solicitada por la concursada que, en régimen de ejecución subsidiaria, procediera a la demolición a su costa por su imposibilidad de llevarla a cabo, el Ayuntamiento dictó un decreto de demolición, en régimen de ejecución subsidiaria, del mencionado inmueble.
En el concurso de acreedores, el Ayuntamiento solicitó que el crédito resultante de dicha ejecución subsidiaria fuera clasificado como crédito contra la masa, mientras que la administración concursal sostuvo que debía ser calificado como crédito concursal.
El Juzgado de lo Mercantil consideró que se trataba de un crédito concursal, puesto que había nacido con la orden de demolición, de fecha anterior al concurso, pero la Audiencia Provincial de Cantabria estimó el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento y consideró que el crédito nació con el decreto que acordó la ejecución subsidiaria, posterior a la fecha del concurso, por lo que ordenó su reconocimiento como crédito contra la masa con base al artículo art. 84.2.10º LC.
El Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto por la administración concursal, anula la sentencia de apelación y confirma la del Juzgado.
El razonamiento del Tribunal Supremo se basa en que la ejecución subsidiaria, que supone la realización efectiva y material del contenido resolutorio de un acto administrativo cuando no se lleve a efecto de manera voluntaria por parte del obligado a ello, no incorpora ningún elemento o gravamen adicional al propio acto que trata de ejecutarse, porque se trata de una ejecución por sustitución del obligado y a costa de éste. Así se deriva del art. 102 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
En el ámbito civil esta previsión administrativa tiene su equivalente en el art. 1098 CC, que regula la ejecución forzosa de la obligación de hacer, al establecer en su primer párrafo que «Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa». Conforme a este precepto, para que proceda dicha ejecución forzosa debe haber un incumplimiento de la obligación de hacer, si bien la jurisprudencia ha matizado que previamente debe hacerse al deudor un requerimiento de realización de aquello a que viene obligado.
En consecuencia, el crédito que pueda surgir de la ejecución forzosa no nace directamente con la obligación de hacer, sino con su incumplimiento.
En el caso que analizamos, se produjo una situación intermedia, puesto que la concursada, obligada a la demolición, no agotó el plazo de ejecución voluntaria, sino que solicitó del ayuntamiento que ejecutara la obra a costa del administrado. Fue ahí donde nació el crédito municipal, a expensas de ulterior liquidación. Y como quiera que esa fecha fue anterior a la declaración del concurso, el crédito debe calificarse como concursal y no como crédito contra la masa.
Si, habiendo existido incumplimiento anterior a la declaración de concurso, dice el TS, el crédito hubiera sido ya liquidado (cuantificado en su importe), el crédito tendría cuantía propia; mientras que, si todavía no estuviera liquidado, sería contingente sin cuantía propia.
Por tanto, puesto que ya estaba cuantificado, el 50% de dicha cantidad debe reconocerse como crédito con privilegio general del art. 91.4º LC y el 50% restante como crédito ordinario; mientras el recargo de apremio ha de reconocerse como crédito subordinado de conformidad con el art. 92.3º LC.
